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    不动产抵押优先受偿权的范围

    时间:2018/11/27 8:13:01信息来源:本站原创作者:佚名点击: 【字体:

    认识分歧与两个案例

    目前的审判实践中,关于如何确定抵押权人对抵押物的优先受偿范围,存在着显著分歧,主要体现在是以抵押合同约定的担保范围?还是以抵押登记的债权范围为限承担担保责任?前者,以《物权法》第173条和《担保法》第46条为依据;后者以《物权法》第16条、第17条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(下文简称《担保法解释》)第61条为裁判依据。[1]

    以下两个案例,可以更加直观具体地说明上述争议。

    案例一:

    2012年9月17日,雪龙公司与工行合肥宿州路支行签订借款合同,约定雪龙公司向工行合肥宿州路支行借款800万元,并约定期限、利率、支付方式及罚息。雪龙公司委托安徽担保公司向工行合肥宿州路支行提供连带责任保证担保,并签订《委托保证合同》,安徽担保公司遂与工行合肥宿州路支行签订《保证合同》。李兵以其位于长丰县水湖镇长丰路东段南侧(富华集团)房产作为抵押物为雪龙公司向安徽担保公司提供反担保,签订《反担保抵押合同》并办理了抵押登记,合同约定:安徽担保公司履行担保义务后,李兵承担抵押反担保义务,抵押范围包括:安徽担保公司代为清偿的全部款项及《委托保证合同》约定的违约金、代偿资金占用费及其他经济损失等。他项权证载明债权数额为800万元。

    后,安徽担保公司替雪龙公司向工行合肥宿州路支行清偿借款共计8248804.91元,安徽担保公司将雪龙公司起诉至法院,要求其支付代偿款项、违约金及代偿资金占用费,并要求对抵押房产变现后享有优先受偿权。李兵辩称其抵押额度是800万元,其应在该额度内承担担保责任。

    一审法院认为,因抵押登记是设立房产抵押权的要件,仅产生设立抵押权的效力,他项权证载明的债权数额仅指安徽担保公司担保的借款合同的本金数额,担保范围的确定应尊重当事人的意思自治,担保范围应以《反担保抵押合同》约定为准。遂判决安徽担保公司在雪龙公司的全部债务范围内对案涉抵押物享有优先受偿权。李兵不服,提起上诉。二审法院判决维持。[2]

    案例二:

    2014年6月27日,交通银行盐城分行与春燕集团签订《小企业流动资金借款合同》,约定:借款金额800万元,借款人未按时偿还贷款本息,应向贷款人支付罚息、复利及为实现债权而支付的费用。春燕集团及镇乾公司分别以其名下的房产提供抵押,春燕集团担保的主债权为本金人民币700万元,镇乾公司担保主债权为本金人民币100万元,担保范围均为本息、复利、违约金、损害赔偿金、保管抵押物的费用和实现债权及抵押权的费用。抵押合同签订后办理了抵押登记手续,春燕集团及镇乾公司的多处房产登记的抵押担保债权数额在抵押合同约定的主债权本金的范围内进行了拆分。

    借款到期后,春燕集团未能依约还款,交通银行盐城分行诉至法院,要求春燕集团偿还借款本金、罚息、律师代理费;并对春燕集团、镇乾公司提供的抵押物在前述范围内进行优先受偿。镇乾公司辩称其以房产作抵押进行担保仅仅担保的是100万元,担保责任为本金100万元及以此为基数计算的利息、诉讼费、律师费等。

    一审法院认为,不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明,交通银行盐城分行对春燕集团、镇乾公司所享有的抵押权应以他项权证书登记的数额为限,判决交通银行盐城分行对抵押物在登记的范围内享有优先受偿权。交通银行盐城分行不服提起上诉,要求按照一审诉请进行改判。二审法院亦基于抵押登记的公示效力,判决维持原判。[3]

    当存在多个抵押物的时候,倘若各抵押合同均约定了担保范围,包括所有债权的本金及利息、违约金、损害赔偿金及为实现债权、担保权利所支付的费用等,而登记机关要求各抵押物的登记担保债权应在债权本金总额的范围内进行拆分时,对担保范围的确定存在两种方式,一种确定为登记债权本金数额及其他费用;[4]另一种,笼统裁决抵押权人在所有债权的本金及其他费用的范围内对所有抵押物的拍卖、变卖款享有优先受偿权。[5]

    导致分歧的主要症结,在于法官对法条适用及不动产登记机关抵押登记政策的理解不同。下文从法条的体系性分析出发,梳理抵押登记政策文件,结合抵押登记实务,分析抵押物优先受偿权的应然范围,并对在抵押合同签署及风险处置中,最大化地实现优先受偿权提出建议。

     

    不同观点立论基础

    观点一:优先受偿范围依抵押合同的约定,并不限于登记簿记载的主债权数额。

    持该观点的主要理由在于以下几点:

    其一,应当遵循当事人意思自治原则和物权法定原则。

    北京四中院在发布的《金融借款合同纠纷审判白皮书》中认为:“抵押合同约定的抵押范围通常包括债务本金、利息、逾期利息、诉讼费、实现债权的费用等,而房地产登记部门所登记的抵押权他项权利证书常常仅载明借款本金的数额。我们认为,金融借款合同涉及担保,应当遵循当事人意思自治原则和物权法定原则,物权法规定的担保范围不仅包括主债权还包括利息、违约金等,当事人在合同中对担保范围有明确约定的,虽然登记公示的他项权利证书只载明本金数额,仍应当按照双方抵押合同约定的抵押范围认定。”[6]

    其二,登记簿未记载担保范围。

    《物权法》第185条第(一)项中,“被担保的主债权数额”与第(四)项“担保的范围”为两项不同的合同条款。[7]“一般抵押权设立登记的,权利证书上记载的‘债权数额’仅是设定抵押时担保的主债权本金数额,与抵押担保范围是两个不同的条款。债权人主张按抵押合同约定的担保范围内的全部债务行使优先受偿权的,法院应当予以支持。”[8]“鉴于债权本金、相关利息、违约金以及实现债权的费用等的合计最高金额房屋登记机构无法提前计算,故房屋登记机构记载在他项权证上的抵押债权数额仅是双方对债权本金的明确,而抵押物的担保责任范围应以当事人签订的抵押担保合同的约定内容为准。”[9]

    其三,对抵押登记载明的担保债权数额的解读不应适用《担保法解释》第61条的规定

    “根据《担保法解释》第六十一条的规定,虽然本案案涉房屋在办理抵押登记时记载的债权数额应为抵押合同中约定的被担保主债权数额,而非抵押物的抵押担保范围,因为在设立抵押及办理登记时,主债权及附随债权尚未能确定,但当事人对抵押物的抵押担保范围有预期和认知,并在主债权合同中已作约定,所以登记机关登记记载的是被担保的主债权数额,而非抵押担保范围,且这与合同约定的内容也并非不一致。”[10]

    观点二:优先受偿范围限于不动产登记簿记载的主债权数额,不能扩大为抵押合同约定的担保范围。

    持观点二的主要理由在于:

    其一,直接援引《担保法解释》第61条的规定。

    在江苏高院的(2014)苏商终字第00530 号民事判决书中,法院认为:“《担保法解释》第六十一条规定,抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。虽然,抵押合同约定的担保范围为包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用,但是,抵押登记中他项权证所记载的债权数额明确为主债权数额。在两者不一致的情况下,案涉抵押担保的范围应以登记记载的内容为准。”[11]

    其二,应遵循不动产登记簿的公示公信效力。

    2013年,江苏省高级人民法院《关于当前商事审判若干问题的解答》第6条规定:

    “问:在金融借款纠纷中,银行与债务人、担保人在以房地产作为抵押物的抵押合同中约定的担保范围包括本金、利息、实现债权的费用等,但是在办理房地产抵押登记时,登记机关在登记薄上记载的主债权范围仅为本金部分,或者登记机关发放的他项权证记载的主债权范围仅为本金部分,与当事人之间的抵押合同约定不一致,当抵押权人要求就抵押物超出本金部分的价值优先受偿,或者当后顺位的抵押权人要求就超出部分优先受偿,或者债务人的其他债权人要求就超出部分共同受偿时,就会发生权利受偿范围和顺位的冲突,应当如何处理?

    答:房地产抵押权属于物权,房地产抵押登记属于不动产物权登记。《中华人民共和国物权法》第十六条规定:不动产登记薄是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。因此,抵押担保的范围应以登记机关不动产登记簿的记载内容为准,除非有证据表明登记簿的记载错误。对抵押权人主张就抵押物价值超出登记价值的部分优先受偿的,不应予以支持。”

    2013年江苏省高级人民法院执行局《关于执行疑难若干问题解答》第14条规定:

    “抵押合同约定担保范围包括本金、利息、实现债权的费用等,但抵押权登记簿上或者他项权证上记载的主债权仅为本金部分,其他相关债权人认为抵押权人仅能就本金部分优先受偿,从而提出执行异议,应当如何处理?

    答:抵押合同与抵押权登记簿、他项权证上记载的抵押权的担保范围应当一致。如果出现不一致,鉴于权证登记的公示效力,应以登记的内容确定具体数额。”

    不动产抵押优先受偿权的范围

    抵押物优先受偿的应然范围

    前述不同的观点均有其立论依据,主要体现为对不同法条的理解和适用,笔者基本赞同第一种观点,抵押登记中“债权数额”的内涵为债权本金金额,抵押权人优先受偿的范围,应当结合登记机关的要求及抵押合同对于担保范围的约定来综合进行判断。下文对法条规定进行体系性解读,着重解析抵押登记政策文件的规定及抵押登记实务的具体操作,并辩证分析抵押登记公示效力的适用范围,从而为正确认识抵押物优先受偿范围提供参考。

    一、担保范围与担保债权数额系不同范畴

    1 . 法律相关规定将担保债权作为担保范围的内容之一

    《担保法》第39条规定:抵押合同应当包括以下内容:(一)被担保的主债权种类、数额;(四)抵押担保的范围。《物权法》第185条继续沿用前述规定,仅将被担保主债权的“主”字删除,即:抵押合同一般包括下列条款:(一)被担保债权的种类和数额;(四)担保的范围。

    由此可见,担保范围与被担保债权系两个不同的概念。

    再看一下《担保法》第46条规定:抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的,按照约定。《物权法》173条规定:担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。

    这里,将主债权与利息、违约金、损害赔偿金等费用并列,利息是基于主债权而生的,在债权债务法律关系中主债权应为“债权本金”,债权金额即为“债权本金金额”,被担保主债权系担保范围中的一部分,而非担保范围本身,抵押物的具体担保范围应当按照担保合同的相关条款来确定。

    2 . 抵押登记政策文件要求将债权数额填写为债权本金金额

    抵押登记政策文件的制定部门基本采用《担保法》《物权法》的相关表述,要求登记担保范围及担保债权事项,并将担保债权数额解读为债权本金金额。

    如,2008年7月1日起施行的由国土资源部颁发的《房屋登记办法》第44条,[12]规定,房屋登记机构应当将“被担保债权的数额”记载于房屋登记簿;住房和城乡建设部发布的《房屋登记簿管理试行办法》第九条[13]规定,房屋他项权利的内容,应记载“被担保主债权的数额”或“最高债权额”、“担保范围”等事项。对于债权数额与担保范围的具体解读可见《房屋登记簿管理试行办法》之附件《房屋登记簿记载内容说明》的相关规定:“【被担保主债权的数额】记载被担保的主债权金额”;“【最高债权额】记载最高额抵押合同中双方当事人约定的最高债权金额”;“【担保范围】记载抵押合同中约定的担保范围,可以是主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等;抵押合同未约定的,记载未约定的事实。”

    2015年3月1日《不动产登记暂行条例》施行之后,房屋登记及土地登记合二为一,实行统一的不动产登记,之前的房屋登记相关政策废止,而新的不动产登记政策文件对于债权数额的填写则采用与上述房屋抵押登记基本相同的表述。

    在《国土资源部关于启用不动产登记簿证样式(试行)的通知》中,附件4“不动产登记证明样式及使用填写说明”载明,根据不同的不动产登记事项,分别填写以下内容:抵押权(3)担保债权的数额;附件5.“不动产登记申请审批表样式及使用填写说明”之“不动产登记申请审批表使用和填写说明”部分,【被担保债权数额(最高债权数额)】填写被担保的主债权金额。

    3 . 抵押登记机关的实务操作亦将债权数额登记为债权本金金额

    (1)关于抵押登记簿的内容设计。2008年由建设部统一监制的《房屋登记簿》式样中,关于“他项权利部”设计的登记栏目包括“被担保主债权数额(最高债权额)”、“担保范围”、“最高债权确定事实和数额”等内容。但是,由于“担保范围”栏目的设计过于简单、粗陋,导致该栏目要么不予登记,要么在登记时难以准确反映其是否包括了利息、违约金、实现债权的费用等其他附属债权具体情形。

    而建设部监制的与《房屋登记簿》配套使用的《房屋他项权证》上关于抵押担保范围的登记,在登记栏目中被简略成仅剩下“债权数额”一项登记内容。[14]

    新的不动产登记政策在2015年3月1日施行之后,不动产登记簿的内容较之于原《房屋登记簿》更为简略,“担保范围”项被删除,与不动产他项权证相同,只载明债权数额。

    由此可见,尽管抵押登记政策文件的制定机关要求将“担保范围”及“担保债权”都记载于抵押登记簿中,但囿于登记簿的设计不科学、不严谨,致使“担保范围”无法客观完整地体现在登记簿中,或是不将“担保范围”记载于登记簿之上,最终导致审判实践对担保范围的确定争论不断。

    (2)不同地区抵押登记机关对被担保债权的填写要求。笔者对9个省份的部分地区抵押他项权证进行调研分析,发现关于被担保债权存在多种不同的表述,如“被担保主债权数额”、“担保债权的数额(金额)”、“债权数额”,前述数额均仅为本金金额,不包括担保范围内的其他部分。如被担保债权上存在多个抵押物时,各地对债权本金金额的填写有着不同的认识和要求,原则上需将各抵押物的担保债权进行拆分登记,并要求位于同一登记机关范围内的抵押物担保总额不能超过本金的总金额。

    北京市登记机关的操作则属于例外情形,不要求将抵押物的担保债权做拆分登记,每个抵押物登记的被担保数额不超过本金总额即可。

    北京的具体操作模式有:①每个抵押物担保的债权金额为其所对应的实际放款金额(湖北省武汉市,河南省驻马店市);②所有抵押物的被担保总额为放款总金额,具体如何拆分由抵押权人确定(河南省任丘市,内蒙古乌兰察布市,新疆吉昌市,江苏省无锡市),江苏省无锡市登记的特殊之处在于附记部分会载明“担保范围详见合同”;③同一区域内的抵押物只核发一个他项权证,担保金额为债权本金总金额,后附抵押物清单,不对各抵押物的抵押债权进行拆分(重庆市沙坪坝区);④每个抵押物的被担保数额都可以是主债权总额,同时载明“与其他抵押物共同担保”(北京市)。

    综上所述,不动产登记簿及他项权证中载明的债权数额,系被担保主债权的金额,系担保范围的一部分,不动产登记簿及他项权证均不对主债权之外的其他担保范围事项进行记载,不能基于此要求而排斥抵押合同关于担保范围的约定

    笔者认为,如果主债权的抵押物只有一个或是存在多个抵押物,但各抵押物的担保债权数额均为债权总额,或是多个抵押物的担保合同约定的被担保主债权与抵押登记载明的主债权金额均做相同拆分时,非《担保法司法解释》第61条规定的情形,担保范围应当根据抵押合同的具体约定来确定,担保合同未约定的,根据《物权法》的规定来确定。

    二、担保合同约定担保的主债权为债权总额而抵押登记要求拆分登记时担保债权的确定

    金融借款中,金融机构一般都会在抵押物评估价值基础上,根据设定的抵押率来确定放款金额,抵押物的评估价值一般都会比实际放款金额高出很多。

    如果同一债权之上存在多个抵押物,部分登记机关会要求抵押权人将抵押物的担保债权登记为放款金额,或是由抵押权人在放款总额范围内,自行确定各抵押物拆分登记的金额。而担保合同中约定担保的主债权金额为债权总额,担保范围中的主债权是以担保合同中约定的债权总额还是以所登记的部分主债权金额为准?

    此时,需综合考虑抵押双方当事人的真实意思表示以及抵押登记的公示公信效力的适用范围,从而作出合理的判断。

    1 . 应当尊重抵押双方当事人的意思自治以保障抵押权人的利益

    债权人要求债务人提供充足的抵押物,目的在于出现风险时债权人能够处置抵押物,以对变卖、拍卖价款进行优先受偿。但是抵押物因受变现能力的影响,有些抵押物无法变卖或拍卖,有些则会大幅度降价处置,这就使得债权人未必能够得到足额受偿。如果判决抵押权人只能在登记的主债权的范围内进行受偿,债权人权利将难以得到充分保障。

    抵押登记机关要求将抵押登记债权进行拆分登记,实际上对抵押登记政策文件的误读。《房屋登记簿记载内容说明》(已废止)、《房屋登记簿记载内容说明》中,要求被担保债权数额填写为主债权金额,意在强调担保主债权以主债权本金总金额为限,而非要求各抵押物担保主债权之和不能超过主债权本金总金额。

    显然,抵押登记机关的前述错误认识,并不足以改变当事人的意思表示。

    笔者揣测,登记机关作出拆分登记的要求,可能是基于《担保法》第35条[15]禁止超额抵押的规定,但实践中超过评估价值的抵押登记并不鲜见。《担保法解释》第51条[16]对《担保法》的前述规定在释义时进行了修正,意在强调,抵押双方选择超额抵押,抵押权人只能就被担保范围内的债权对抵押物享有优先受偿权,如抵押物的价值超过债权的,抵押权人优先受偿的范围不及于超过债权的剩余部分;如抵押物的价值小于债权的,抵押权人优先受偿的范围仅限于抵押物价值本身。《物权法》则对于超额抵押未做规定,视为对《担保法解释》的认可。

    相比较而言,北京及重庆市沙坪坝区的理解是正确的。

    不动产抵押权以登记为生效要件,抵押权人不办理抵押登记则抵押权不生效,而担保登记的债权范围又不是抵押双方当事人所能控制,抵押权人为了实现其优先受偿范围的最大化,会选择在抵押合同中约定:担保的主债权约定为债权本金总额,并约定不动产登记簿中载明的担保债权金额仅系为满足登记机关之要求,而非双方的真实意愿,被担保主债权仍为债权本金总额,此系应对登记机关之行为的无奈之举。

    但前述约定足以证明,抵押人对抵押登记的要求是明知的,且登记记载内容亦非双方的真实意愿。抵押人以《担保法解释》第61条的规定进行抗辩,是对其真实意愿的违反,系不诚信行为,该条款对于抵押双方当事人无适用的空间,抵押担保主债权仍以担保合同的约定为准。

    2 . 后顺位抵押权人及第三人债权人不能以抵押权的公示公信效力对抗前顺位抵押权人

    在(2015)惠中法民二终字第511号判决书中,法院认为:

    “抵押权的设定不转移标的物的占有,因而需要担保物权的公示原则进行调整。担保物权公示,是法律为第三人的担保交易提供安全保障,是避免因担保物权的排他性而造成第三人交易风险的法律手段。担保物权的公示具有决定担保物权的设定的效力、权利正确性推定的效力、保护善意取得担保物的效力、交易风险警示的效力。根据担保法的相关规定,不动产他项权登记证书对担保物权的当事人和利害关系人公开。登记制度下的他项权登记证书是国家档案,以国家信誉为基础,因此他项权登记证书对担保物权的设定发挥着权利正确性推定效力的作用。所谓权利正确性推定效力,是指以不动产他项权登记证书所记载的当事人权利内容为准,而不管登记的权利与权利人的实际权利是否一致。”[17]

    抵押权生效以抵押登记为要件,抵押登记意味着对外宣示物上存在负担,抵押权人无权随意处分,抵押物可能因债务人不履行债务而被处置。如果抵押人出卖抵押物,所有权将不能发生转移;设定后顺位抵押,后顺位抵押权人只能在先顺位抵押债权优先受偿后的剩余价值范围内受偿。

    有观点认为,“由于不动产登记簿记载的债权数额为主债权(原债权、本金)数额,不包括违约金、利息、损害赔偿金以及实现抵押权费用等附属债权,其公示出来的数额必然会使后顺位物权人或无担保的一般债权人形成信赖。法院最终判决抵押权人优先受偿范围以合同约定为准,超出了登记记载的主债权数额,显然有损后顺位物权人或一般债权人债权的实现。“[18]

    上述论断,从不动产登记簿的公信力的角度进行分析,有其一定的道理,但是该论点与抵押登记实践相脱节,亦没有捋顺存在其他权利人时各方的权利顺位及权利认定的逻辑关系。

    应当注意到,后顺位抵押人选择后顺位抵押时,应当对抵押物的状况、在先担保主债权、抵押合同的约定及当地抵押政策进行过详尽调查,对抵押物的真实担保范围是明知的,其选择后顺位抵押就意味着认可先顺位抵押的担保范围,并做好了就抵押物在清偿完先顺位抵押担保范围后的剩余价值进行受偿的准备

    故,后顺位抵押权人以《担保法解释》第61条的规定主张侵害其权利的,不应予以支持。如果存在第三人债权人的,笔者认为其亦不能以该规定对抗抵押权人。因为从逻辑关系上来看,第三人债权人只有在法院判决确定了抵押权人对抵押物的优先受偿范围并执行完毕之后,才有权对抵押物的剩余价值主张权利。与后顺位抵押权人相比,后顺位抵押虽然在权利顺位上次于先顺位抵押,但毕竟是存在抵押权的,而第三人债权人未对抵押物设定任何负担,也就意味着接受了自己的债权在无保障措施的情况下一旦出现风险将可能无法得到清偿的局面。

    当然,如果后顺位抵押人或第三人债权人有证据证明抵押登记的担保债权与抵押合同约定的担保主债权不一致确系非因登记机关之要求而为抵押权人真实意愿的,可以《担保法解释》第61条的规定对先顺位抵押权人优先受偿权的受偿范围进行抗辩,并应得到支持。

    综上:抵押登记机关要求对担保主债权进行拆分登记而出现登记担保主债权与担保合同约定主债权不一致情形时,应当以抵押双方当事人的真实意愿为基础确定担保主债权的数额。登记机关的错误要求,不足以改变抵押担保的应然范围。后顺位抵押权人及其他第三人债权人,从权利位阶及顺序上来看,均次于先顺位抵押权人,自然应当由先顺位抵押权人在抵押担保的应然范围内对抵押物进行优先受偿,不涉及侵害其他债权人的问题

     

    抵押权人实现优先受偿范围

    最大化的应对之策

    登记机关的要求千差万别,抵押权人选择抵押担保,就应当按照抵押登记机关的要求去做,可选择、可沟通的空间有限,所以应当在抵押登记前充分了解当地的抵押政策,选择应对之策。

    一、合同签署方面

    1 . 适当选择最高额抵押

    如果同一债权存在多个抵押物,采用最高额抵押是目前很多金融机构采用的方式。但可否选用最高额抵押,应视抵押物所在登记机关是否允许设定最高额抵押以及具体登记要求而定

    “关于最高额抵押权登记,房屋登记机构特别需要注意的是:最高额抵押权登记只需要办理一次,房屋登记机构不能要求当事人在每一次新的债权产生后到登记机构办理一次登记。据了解在以往的房屋登记实践中,一些登记机构没有正确理解最高额抵押权,要求当事人在办理最高额抵押权设立登记后,每发生一次新的债权,就应当到登记机构进行一次登记。有的登记机构甚至要求企业重复评估、重复收费。我们认为,这些做法都是错误的。”[19]

    部分地区对最高额抵押亦采用拆分登记的方式,如广东省惠州市惠城区;[20]部分地区虽在他项权证的其他项中将“最高额债权数额”登记为债权总额,但会在“附记”项中载明“该最高额债权数额总额由多个财产共同担保,上述抵押物担保最高债权金额中的部分债权数额”,如海南省北海市。

    笔者认为,如果登记机关对最高额抵押不做拆分登记并一次性办理的,可以优先选择最高额抵押,如果存在拆分登记或是多次办理登记的,就失去了选择最高额抵押登记的意义

    2 . 担保合同对部分相关内容的技术处理

    (1)抵押登记机关要求对位于该区域内的多个抵押物进行拆分登记的,为满足主债权能够对每个抵押物的所有价值均能优先受偿,建议将提供给登记机关的主债权合同的主债权金额做适当的增加,并约定以实际发生的债权金额为准。

    (2)因不动产登记簿及他项权证中,只载明担保债权数额但无“担保范围”项,应在抵押合同中对此情况进行说明,并明确担保债权数额为被担保的债权本金,明确担保范围以担保合同的约定为准。如进行拆分登记的,需就拆分的要求在抵押合同中进行说明,并明确主债权总额为担保的债权数额,登记的债权数额仅为满足登记之需要。

    虽然设定多次抵押系抵押人的法定权利,但为了在合同中提醒其他抵押权人或是债权人,可约定:如果设定后顺位抵押或其他权利负担,应当取得此次抵押权人的同意,后顺位抵押权人及其他债权人只能对清偿此次抵押所有债权后的剩余部分主张权利,如果后顺位抵押人明知前述约定而仍选择抵押的,视为对前述约定的认可,不能再以《担保法解释》第61条进行抗辩。

    二、风险处置方面

    实现抵押权的最大化必须以法院的判决为基础,如裁判文书确定了担保范围并进入执行程序后,即使后顺位抵押权人或第三人提出执行异议,先顺位抵押权人可基于裁判文书既判力的存在而安全无忧。

    如江苏省高级人民法院,虽然认为抵押权的实现范围应当以登记为准,但对于审判实践的不同观点,在执行中亦对裁判文书的既判力予以妥协。

    2015年《江苏省高级人民法院执行局关于抵押债权优先受偿范围的补充解答》规定:“执行法院的执行依据是生效判决书、调解书、裁定书等,抵押债权人优先受偿的范围应当严格按照生效的判决、调解书、裁定书确定的优先受偿范围来执行,无需审查抵押债权人在他项权证上或登记簿上记载的优先受偿债权数额。”

    故,如果通过诉讼方式来实现抵押权,抵押权人应当向法院分析目前抵押登记簿及他项权证设计之缺陷,提交抵押登记机关对于抵押登记政策要求的文件,并将抵押合同中的详细约定及条款设计之目的告知法院,佐之以诸如北京市第四中级人民法院等的裁判观点供法官参考,促使法院基于抵押双方的真实意愿作出对抵押权人最有利的判决。

    如果后顺位抵押人或是第三人债权人申请对抵押物进行查封而要求处置抵押物的,先顺位抵押权人可以提出执行异议,要求不对抵押物进行拍卖或是将拍卖后的价款进行提存,待先顺位抵押权的优先受偿范围确定并得到满足后,再行向后顺位抵押人或是第三人债权人进行分配

     


    [1]《物权法》一百七十三条:担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。

    《担保法》第四十六条:抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的,按照约定。

    《物权法》第十六条:不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。

    《物权法》第十七条:不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。

    《担保法解释》第六十一条:抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。

    [2]安徽省信用担保集团有限公司与李兵、合肥雪龙工贸有限公司等追偿权纠纷二审民事判决书,(2015)皖民二终字第00291号。

    [3]交通银行股份有限公司盐城分行与江苏春燕集团有限公司、林进兵等金融借款合同纠纷二审民事判决书,(2015)苏商终字第00689号。

    [4]广发银行股份有限公司麦地南支行与惠州市江锋科技有限公司、程志成金融借款合同纠纷二审民事判决书,(2015)惠中法民二终字第511号。

    [5]中国东方资产管理公司武汉办事处与平安信托投资有限责任公司、中国平安人寿保险股份有限公司、武汉农村商业银行股份有限公司、北京王府井百货商业物业管理有限公司和陆氏实业(武汉)有限公司借款担保合同纠纷案,最高人民法院(2011)民二终字第28号。

    [6]北京市第四中级人民法院《金融借款合同纠纷审判白皮书》中,关于“担保物权存续期间、抵押合同约定范围与登记内容不一致的情形”部分

    [7]重庆市高级人民法院,(2014)渝高法民初字第00064 号民事判决书。

    [8]“2014年度上海法院金融商事审判十大典型案例”之4:“一般抵押登记记载的“债权数额”并非担保的最高限额———郑某与甲银行金融借款合同纠纷案”。

    [9]广东省中山市中级人民法院〔2015〕中中法民二终字第114号民事判决书。

    [10]广西壮族自治区高级人民法院〔2015〕桂民四终字第六十一号民事判决书。

    [11]江苏省高级人民法院(2014)苏商终字第00530 号民事判决书。

    [12]《房屋登记办法》(中华人民共和国建设部令第168号)第四十四条规定:对符合规定条件的抵押权设立登记,房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿:(二)被担保债权的数额。

    [13]《房屋登记簿管理试行办法》(建住房[2008]84号)第九条规定:房屋他项权利的内容,记载抵押权人、抵押人和债务人、被担保主债权的数额、担保范围、债务履行期限、房屋他项权利证书号、补换证情况;最高额抵押权人、抵押人和债务人、最高债权额、担保范围、债务履行期限、债权确定的期间、最高债权额已经确定的事实和数额;在建工程抵押权人、抵押人和债务人、被担保主债权的数额或最高债权额、担保范围、债务履行期限、在建工程抵押登记证明号;地役权人、地役权设立情况、地役权利用期限等。

    [14]何小勇、余蓉:“不动产抵押担保范围登记及其法律效力问题探讨——以银行房地产抵押担保债权的实现为例”,载《金融法制》2015年第3期。

    [15]《担保法》第三十五条:抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。

    [16]《担保法解释》第五十一条:抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的,超出的部分不具有优先受偿的效力。

    [17]广发银行股份有限公司麦地南支行与惠州市江锋科技有限公司、程志成金融借款合同纠纷二审民事判决书(2015)惠中法民二终字第511号。

    [18]高圣平,罗帅:“不动产抵押权优先受偿范围研究———基于裁判分歧的分析和展开”,载《法律科学( 西北政法大学学报)》2017年第6期。

    [19]程啸:“对<房屋登记办法>中房屋最高额抵押权设立登记的理解--<房屋登记办法>研讨之五”,革《中国房地产》2008年第8期。

    [20]广发银行股份有限公司麦地南支行与惠州市江锋科技有限公司、程志成金融借款合同纠纷二审民事判决书(2015)惠中法民二终字第511号。

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